我们认为,适法推定是用来定义何为公定力,很多学者在论述公定力理论时都提到受适法推定,显然这只是公定力的表现之一,不能单独成为公定力的理论依据。
[2]滕尼斯在《共同体与社会》中对共同体做了论述,共同体成为其社会理论的重要概念之一。据此,我们认识到法律共同体既具有普适意义的通识性品格,也具有特殊语境下的素禀积累。
【摘要】 法律共同体作为行为构造的共同体,既有普适意义上的共同体品格,也具有语境下的独特素禀,本文在立足共同体通识价值的基础上,探讨了法治中国建设背景下法律共同体所应该具有的问题意识和价值思索。法律共同体包含了以宪法为最高行为规则的法律体系内部的协调,同时也包含法律共同体与其他成员之间的关系。(三)社会合法性基础之普适的法治理念 中国特色的法治道路是中国法治国家建设唯一正确的选择,法律共同体的宪法构建同样要遵守法治普适的基本理念和制度价值。[13][英]齐格蒙特·鲍曼:《共同体:在一个不确定的世界中寻找安全》,欧阳景根译,江苏人民出版社2003年版,第186页。[27]法律共同体要求宪法对法律和改革的关系作出体系上的构造,形成完备的规范体系,高效的法治实施体系,严密的法治监督体系和强有力的法治保障体系。
马克思认为真正的共同体是作为社会关系总和个人生存和发展的前提,要重建尊重个体自由和与全面共同发展的共同体,而不是基于个体利益的资本共同体、或者货币共同体或者其他。法律共同体的核心价值和基础当然是生命、安全、自由、秩序和平等。[91] 参见余凌云,同上注所引书,第227页。
因此,我们不能将公定力与行政救济制度置于同一框架内看待。我们认为,适法推定是用来定义何为公定力,很多学者在论述公定力理论时都提到受适法推定,显然这只是公定力的表现之一,不能单独成为公定力的理论依据。柳砚涛认为这主要表现在三个地方:(1)公定力的约束对象应当是具有普世性的,因此司法权尤其是审判权也受约束,但事实上审判机关不受公定力的约束,审判权对于行政权而言是一种监督权,它断然不能建立在对监督对象推定合法有效的基础之上,民事审判遇到行政行为存有异议的,需中止审理,等待行政争议的判决结束,也证明了这一点,如果审判机关承认行政行为的公定力,完全可以依据已有之行政行为直接作出判决。综上所述,我们认为,合法与有效是不同层面的,合法与否涉及行政行为的实质性问题,有效与否则是行政行为的形式性问题。
[29] 当然也有学者注意到了这一点,认为公定力是对行政决定的有效推定, 既非合法推定, 也非合法有效推定。我们主张有限公定力,无效行政行为并不具有公定力,不被推定为有效,不应当被信任。
(三)有效、合法、合法有效之选择 通过总结学界的观点可以发现,既有主张公定力是有效推定、也有主张合法推定,还有主张合法有效推定。[140] 杨建顺:《日本行政法通论》,中国法制出版社1998年版,第381~382页。姜明安认为,合法和有效并不等同。二是公务的不可中断性归根到底还是由公务所体现的公共利益所决定的,因而将其视为公定力的理论依据尚缺乏应有的高度和深度。
[115] 参见林锡尧,同上注所引书,第307-310页。3.法律规范说 章剑生认为,我们的行政法理论应当顺应现代行政法理论发展的趋势,放弃公定力理论转而接受以‘法律规范说为基础的存续力理论。再次,相对人抵抗权的行使易造成政治上无政府主义、社会动荡而损害公共利益和法律秩序安定的原因正是由于抵抗权缺乏法律规制和保障,缺乏一些行之有效的可操作性的标准,但不能因此而否认相对人抵抗权的存在和行使。实质存续力则谓行政处分就其内容对相对人、关系人及原处分机关发生拘束之效力,此种与行政处分俱来,并随行政处分存续而存在之效力,实质存续力并非先有形式上之不可撤销性而后出现。
该说认为,依据行政法治原理,行政行为不过是行政主体的单方意识表示,无论在理论和实践方面,都不具有像司法裁判那样的权威,有效推定说,不仅有悖实事求是精神,而且,难免被作为极端权威主义而受到批判。[100] 沈岿认为, 有限公定力之说, 看起来更能与自由民主论相契合。
进入专题: 行政行为公定力 。然而在公定力理论传播的过程中,大陆和台湾地区学者也对公定力理论提出了诸多质疑。
二是行政行为是否具有公定力的判断权基于一般民众的做法不可取。[57] 还有反对者认为,相对人因合法行政行为而取得的权利不会因为公定力的缺失而受损, 同时, 不特定公众因信任违法无效的侵益行政行为而取得的权利和幸福, 不能建立在相对人因同一个行政行为所负担的义务和承受的痛苦之上。另一个维度是保护普通民众对行政行为的信赖,或者保护安定的社会关系或法律秩序。[109] 参见盐野宏:《行政法总论》,同上注,第96页。倘若每个个体都能代替国家权威机构对行政行为的效力任意施加否定,不仅纠纷解决机制会受破坏,行政秩序亦将荡然无存,相对人也将随之失去最起码的安全感。[111] 从这里可以看出,将公定力作为一种有效推定而非合法推定,能比较合理的解释国家赔偿诉讼中法院对于行政行为合法性的认定与公定力并不冲突。
我们认为,两者还是存在一定的关系的,但是究竟谁为谁的前提,谁是谁的依据,还得结合诉讼不停止执行制度的设计背景来下结论。二是民众对公权力所采的行为模式与完全公定力理论要求一致。
而德国不称为拘束力,而是列为行政处分的存续力,其实两者之意义并无不同。也有学者认为,以程序性公定力概念替代实体性公定力概念,可以避免上述在举证责任分配问题上的逻辑窘境。
这就是公定力理论的雏形。亦即谓:法律上只能经由提起诉愿、再诉愿及行政诉讼,诉请撤销违法之行政处分,除此项特定之救济途径外,人民无其他撤销该行政处分之救济方法,学者称其为:撤销制度之排他性。
反对者认为,完全违背公益的或者侵害公民切身利益的行政行为,还要求相对人予以信任不合理。[61] 我们认为,主张公定力源于社会的信任有一定的合理之处。而事实上,仅仅是在公定力理论刚传入我国的早期比较流行此种观点,随着学界对公定力理论的深入思考和争论之后,已经鲜有主张传统的公定力理论,大都转向了有效推定以及有限公定力。[9] 我国台湾地区行政法采用的行政处分概念,与大陆的行政行为,具体行政行为概念有相似之处,但也有不同,鉴于本文主旨的问题,不对此进行深究。
目前国内外学界主张有限公定力说的占大多数。对于这样一种行政行为,当然应该推定为有效。
[7] 林纪东认为,国家之意思,具有公定力,即在行政法关系上,国家机关之意思行为,对于该法律关系,具有决定之效力,除有正当权限之机关,将其撤销或确认其无效外,常受适法之推定,相对人不能自行否认其效力。如果将推定合法有效作为执行力的前提,无异于承认违法无效行政行为不具有执行力,相对人可以不服从和不执行。
[70] 参见胡建淼主编:《行政违法行为探究》,法律出版社2000年版,第494页。[146] 七、结语 通过对公定力理论研究的梳理,我们发现其内涵和外延也在不断发展,不断修正,不断适应现代民主法治社会的理念。
[116] 章志远认为,从罪刑法定主义、正当法律程序及基本人权保障等原则精神出发,在刑事诉讼中,作为行政行为形式效力的公定力对法院自无约束力量可言,法院可以自行对其进行审查。[45] 我们认为,公定力确实是一种推定的形式效力,而不是一种实质效力。其次,相对人可以通过法律所提供的相应机制来解除该行为的法律效力,并不意味着相对人权益就可以得到弥补。相反,该说反而会导致相对人错误地将行政行为认定为无效,进而导致政治上的无政府主义和损害公共利益,根本就无法实现行政法治说要求的良好秩序。
这主要是因为传统公定力理论推定行政行为合法有效,那么相对人起诉行政行为违法,根据谁主张谁举证的原则,就应当由原告来承担证明行政行为违法的责任。[56] 反对者认为,‘既得权说将‘侵益行政行为的公定力解释为保护行政主体和相对人以外的第三方即不特定公众的权利,是过于勉强的。
[64] 日本也有学者认为,过去关于公定力是从行政行为的本质中产生的超实定法的效力的见解已不具有妥当性。李德密诉沙洋县人民政府林业行政登记案, (2017)最高法行申3452号。
(十)秩序需求说 章志远认为,秩序是普遍存在的,对秩序的需求是贯穿于人类社会发展始终的永恒现象。如果行政处分有效,纵有违法而得撤销之事由,在未经撤销前,仍属有效,刑事法院应受其拘束。